Mês: Agosto

_a edição de agosto │2017 de nossa Newsletter traz como destaques:

CVM condena por Insider Trading secundário

Tribunal de Justiça de São Paulo entende que Term Sheet não vinculante afasta responsabilidade por indenização em caso de desistência de operações de M&A

CVM abre programa de regularização de créditos não tributários

_CVM condena por Insider Trading secundário

Em recente decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), foi julgado o Processo Administrativo Sancionador nº25/2010, referente à apuração de eventual utilização de informações privilegiadas na negociação de ações de uma companhia do setor de papel e celulose antes da divulgação de fatos relevantes por um grupo de pessoas físicas e uma administradora de recursos sem vínculo direto com a companhia.

O primeiro fato relevante da companhia comunicava um acordo com bancos credores para restruturação de dívida e o segundo a aquisição de ações ordinárias representativas de aproximadamente 28% do capital votante da companhia.

A CVM constatou que o grupo de acionistas adquiriu ações às vésperas das divulgações dos referidos fatos relevantes.

AO ANALISAR O PERFIL DOS ACUSADOS, O HISTÓRICO DE NEGOCIAÇÕES NO MERCADO DE CAPITAIS E AS CARACTERÍSTICAS DAS OPERAÇÕES REALIZADAS COM AS AÇÕES DA COMPANHIA, A CVM ENTENDEU QUE FICOU CARACTERIZADO O INSIDER TRADING PELOS SEGUINTES ELEMENTOS: (I) O TIMING PERFEITO DAS NEGOCIAÇÕES, OU SEJA, AQUISIÇÃO DE AÇÕES REALIZADAS ANTES DA DIVULGAÇÃO DOS FATOS RELEVANTES; (II) A ATIPICIDADE DAS OPERAÇÕES, POIS ALGUNS DOS ACUSADOS SEQUER TINHAM CADASTRO EM CORRETORA ATÉ ENTÃO E (III) A FALTA DE CONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS DA DEFESA, CONSIDERADOS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A INOCÊNCIA DOS ACUSADOS.

Além disso, para o Relator, apesar de se tratar de insider trading secundário “é pacifico o entendimento da Autarquia no sentido de que não é imprescindível obter prova direita do elo entre os acusados de insider trading e a informação privilegiada, ainda que se desconheça como os acusados chegaram a tal informação”.

Quanto à dosimetria das penalidades, a fim de aplicar com proporcionalidade as penalidades devidas, em respeito ao princípio da individualização da pena, o Colegiado da CVM levou em consideração, de um lado, o bom nível de conhecimento técnico dos acusados em relação ao mercado de valores mobiliários, e, de outro, a primariedade e o pouco conhecimento técnico dos acusados com negociações em bolsa. As multas variaram entre R$100 mil e R$1,3 milhões, correspondentes a 1,5 e 2 vezes, conforme o caso, do montante do lucro (potencial ou não) obtido.

A decisão pode ser acessada no site da CVM no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2017/20170704-2.html#aracruz

_ Tribunal de Justiça de São Paulo entende que Term Sheet não vinculante afasta responsabilidade por indenização em caso de desistência de operações de M&A 

Em decisão recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (‘’TJ/SP”) entendeu que a celebração de um term sheet (também chamado de carta de intenções ou memorando de entendimentos) não vinculante é suficiente para excluir a responsabilidade de indenização no caso de desistência de operações de M&A por qualquer uma das partes.

No caso, as partes haviam celebrado um term sheet não vinculante estabelecendo, dentre outros pontos, a exclusividade entre as partes e a realização de due diligence, e estavam em processo de negociação que se estendeu por 2 anos. Ocorre que, durante o período de due diligence, o comprador desistiu da compra alegando queda de desempenho das empresas brasileiras.

Neste contexto, baseado em troca de e-mails como prova de proposta de compra pelo potencial comprador, o vendedor ajuizou uma ação judicial contra o potencial comprador por quebra da expectativa de contratação, buscando indenização pelos valores despendido com advogados, empresas de auditoria e consultoria, bem como pela perda de uma chance de concretizar o negócio com um terceiro que também teria mostrado interesse na aquisição.

DE ACORDO COM O DESEMBARGADOR RELATOR DA AÇÃO, “TENDO AS PARTES LITIGANTES DA DEMANDA EXPRESSAMENTE CONVENCIONADO, E ASSIM REITERADO SUCESSIVAMENTE, QUE AS NEGOCIAÇÕES QUE ESTAVAM SENDO REALIZADAS NÃO TINHAM CARÁTER VINCULATIVO E QUE NÃO HAVERIA RESPONSABILIDADES, DE QUALQUER NATUREZA, SOBRE AS TRATATIVAS ATÉ QUE O CONTRATO DEFINITIVO FOSSE CELEBRADO […], NÃO HÁ COMO SE IMPUTAR À RÉ A RESPONSABILIDADE QUE PRETENDEM OS AUTORES”.

O relator entendeu que o amplo acesso às informações sociais das empresas brasileiras alvo durante a due diligence não enseja qualquer indenização por parte do potencial comprador, uma vez que operações de M&A pressupõem pressão e riscos extraordinários e, usualmente, envolvem avanços e retrocessos nas negociações.

Em relação à teoria da perda de uma chance, o desembargador relator mencionou a jurisprudência consolidada do tribunal sobre o tema, esclarecendo que a teoria da perda de uma chance se aplica aos casos em que a vantagem esperada pelo lesado, dentro de um juízo de probabilidade, seja séria e real, afastando a reparação no caso de simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória. Desse modo, o relator afirmou que não foram apresentadas provas suficientes de que os vendedores tiveram uma proposta séria e real do terceiro.

Assim, o TJ/SP negou o pedido de indenização em razão da frustação da alienação da totalidade das quotas das empresas brasileiras para uma empresa americana.

_ CVM abre programa de regularização de créditos não tributários

Foi editada no dia 21 de julho de 2017 a Deliberação CVM 776, a qual regulamenta o Programa de Regularização de Débitos não Tributários (“PRD”) junto à CVM.

O PRD permitirá a quitação de multas, termos de compromisso e sanções administrativas, inclusive, aqueles que são objeto de parcelamentos anteriores rescindidos, ativos ou em discussão administrativa ou judicial e abrange os débitos de pessoas físicas e jurídicas.

O programa prevê a possibilidade de parcelamentos com 02 a 240 parcelas e de redução de juros e multas que varia conforme o número de parcelas.

A ADESÃO AO PRD DEVERÁ SER REALIZADA NO PRÓPRIO SITE DA CVM (CENTRAL DE SISTEMA) POR MEIO DE REQUERIMENTO PRÓPRIO ATÉ O DIA [=].

A íntegra da Deliberação CVM 776/2017 pode ser acessada pelo link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/legislacao/deliberacoes/deli0700/deli776.html

CVM condena acionistas e DRI a pagamento de multa pecuniária por descumprimento de regras societárias

Incidência de ITCMD em previdência privada

_CVM condena acionistas e DRI a pagamento de multa pecuniária por descumprimento de regras societárias

Em recente decisão do colegiado, foi julgado o Processo Administrativo Sancionador nº RJ2014/0591, no qual foram apuradas as responsabilidades de administradores e acionistas de companhia aberta por infrações à Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) e a Instruções da CVM.

O processo sancionador teve origem em reclamação de acionistas minoritários de uma companhia insatisfeitos por decisão de acionistas vinculados por acordo de acionistas (“Acionistas Vinculados”).

O primeiro questionamento dizia respeito às deliberações em uma Assembleia Geral da companhia (“AGE”) relativas à (i) inclusão no estatuto Social de cláusula de poison pill obrigando a pessoa que adquirir ou se tornar titular de ações representativas de 40% do capital social da companhia a realizar oferta pública de aquisição de ações (“OPA”); e (ii) atribuição do cargo de presidente do conselho de administração ao membro eleito que seja o acionista mais antigo da companhia e a concentração neste administrador ou em pessoas por ele indicadas de algumas prerrogativas antes descentralizadas entre os administradores, como, por ex., a escolha direta do Diretor Presidente e de um dos dois Diretores Vice-Presidentes da Companhia.

Com relação ao item (i) acima, o Diretor Relator, Sr. Roberto Tadeu, entendeu que, embora a realização de OPA represente vantagem aos Acionistas Vinculados, “esta seria uma vantagem indireta, decorrente de deliberação que beneficia diretamente e indistintamente a coletividade dos acionistas”, portanto, não seria possível impedir o exercício de voto dos Acionistas Vinculados, sob pena de excessivo cerceamento ao direito de voto a pretexto de se coibir eventual conflito de interesses.

Já com relação ao item (ii), o Relator concordou com a acusação de que a aprovação de referida matéria pelos Acionistas Vinculados constituiria conflito de interesses com a companhia, uma vez que tal disposição traria “benefícios específicos a estes acionistas em relação aos demais”.

O RELATOR AFIRMOU QUE A LEI DAS S.A. “PERMITE QUE SE ATRIBUA UM BENEFÍCIO PARTICULAR LÍCITO, NÃO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA COMPANHIA, DESDE QUE O ACIONISTA BENEFICIADO NÃO PARTICIPE DA DELIBERAÇÃO, DEIXANDO A CARGO DOS DEMAIS ACIONISTAS AVALIAREM A CONVENIÊNCIA DE SE APROVAR TAL EXCEPCIONALIDADE”.

Além disso, a SEP também apontou a responsabilização do Diretor de Relações com Investidores (“DRI”) da companhia pela (i) não reapresentação do Formulário de Referência com o aditamento do acordo de acionistas; e (ii) divulgação da proposta da administração da AGE sem a descrição de seus interesses e dos demais administradores.

Também nesse ponto, o Relator acatou a argumentação da SEP, ressaltando a importância da atuação do DRI e do princípio do full disclosure na disseminação de informações necessárias ao bom funcionamento do mercado e na proteção dos interesses do público investidor. Por fim, o Relator observou que a proposta da administração deveria conter descrição de que os Acionistas Vinculados, por serem os acionistas mais antigos, tinham interesse especial na aprovação das regras em AGE.

O COLEGIADO ACOMPANHOU POR UNANIMIDADE O VOTO DO DIRETOR RELATOR, APLICANDO MULTA INDIVIDUAL NO VALOR DE R$300 MIL AOS ACIONISTAS QUE APROVARAM NA AGE AS NOVAS REGRAS PARA ELEIÇÃO DO PRESIDENTE DO CONSELHO E MULTA NO VALOR DE R$200 MIL AO DRI PELAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS PELA SEP.

Os acionistas e membros do conselho de administração foram absolvidos apenas da acusação de conflito de interesses na aprovação da inclusão da cláusula de poison pill no estatuto social da companhia.

_Incidência de ITCMD em previdência privada

O plano de previdência vida gerador de benefício livre (VGBL) e o plano gerador de benefício livre (PGBL) são amplamente utilizados no âmbito de planejamentos sucessórios em razão de sua burocracia reduzida e da possibilidade de liquidez rápida para a família que recebe os recursos.

No entanto, recentes alterações legislativas referentes à incidência de imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) sobre o saldo dos planos VGBL e PGBL em determinados Estados brasileiros têm suscitado incertezas sobre os benefícios efetivos de referidos instrumentos para fins de planejamento sucessório.

Em São Paulo, o entendimento tem sido de que o VGBL, por ser seguro de vida, não integra o espólio do segurado, não é considerado herança e, portanto, não está sujeito à tributação de ITCMD.

Já no Rio de Janeiro, em Minas Gerais e no Paraná, o entendimento tem sido de que os saldos dos fundos de previdência VGBL e PGBL seriam considerados uma forma de investimento financeiro, de forma que haveria incidência de ITCMD na transferência do saldo aos beneficiários.

RESSALTAMOS QUE O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO DEVE SER ACOMPANHADO DE UM ESTUDO APROFUNDADO DAS NUANCES DE CADA CASO, PARA DETERMINAÇÃO DA MELHOR ESTRUTURA CONSIDERANDO OS PONTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS DAS DIVERSAS ALTERNATIVAS EXISTENTES.