Mês: Agosto

_a edição de agosto │2018 de nossa Newsletter traz como destaques:

Comissão de Valores Mobiliários realiza audiência pública sobre instrução normativa para alteração dos procedimentos relacionados a sua atuação sancionadora

Departamento de Registro Empresarial e Integração edita nova instrução normativa para padronizar a formulação de exigências pelas Juntas Comerciais ao registro de determinados documentos societários

_Comissão de Valores Mobiliários realiza audiência pública sobre instrução normativa para alteração dos procedimentos relacionados a sua atuação sancionadora

Em 18 de junho de 2018, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou o Edital da Audiência Pública SDM nº 02/2018 (“Edital”) para discutir a proposta de uma nova instrução normativa a ser editada pelo órgão, com a finalidade de adequar a sua atuação sancionadora às disposições da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017 (“Lei 13.506”) e consolidar em uma única norma regras dispersas da CVM que tratam sobre o assunto. A referida Lei 13.506 trouxe mudanças para o processo administrativo sancionador, ampliando o conjunto de instrumentos regulatórios que podem ser utilizados pela CVM no exercício de sua função de supervisão e sanção dos agentes que atuam no mercado de valores mobiliários.

Entre as novidades previstas na minuta de instrução anexa ao Edital, destacam-se:

(i) o estabelecimento de critérios mais claros para fundamentar a decisão de não instauração de processo administrativo sancionador em caso de pouca relevância da conduta, baixa expressividade da lesão ou possibilidade de aplicação de penas alternativas;

(ii) a adoção da comunicação por meio eletrônico como regra;

(iii) a fixação de valores máximos da pena-base pecuniária para cada grupo de infrações administrativas, considerando a gravidade das infrações, observados os limites previstos na Lei 13.506;

(iv) a previsão de que, na fixação da pena-base, o colegiado da CVM observará os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem a imposição da penalidade;

(v) a previsão de circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas na dosimetria das penas, tais como (v.1) as agravantes de reincidência, elevado prejuízo causado a investidores ou acionistas minoritários, expressiva vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, violação de deveres fiduciários e ocultação de provas; (v.2) as atenuantes de confissão do ilícito, boa-fé dos acusados e adoção efetiva de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades; e

(v.3) a previsão de causa de redução de pena de um terço a dois terços caso o dano financeiro a investidores ou minoritários seja integralmente reparado até o julgamento do processo em primeira instância.

Além das novidades descritas acima, a minuta da instrução regulamenta o acordo de supervisão, novidade introduzida pela Lei 13.506, cuja finalidade é possibilitar a extinção da punibilidade de infratores mediante a identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando couber, e a obtenção de informações e de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Eventuais sugestões e comentários à minuta da instrução sob debate na Audiência Pública SDM nº 02/2018 podem ser encaminhados, por escrito, até o dia 31 de agosto de 2018 à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado, para o endereço eletrônico audpublicaSDM0218@cvm.gov.br ou para a Rua Sete de Setembro, 111, 23º andar, Rio de Janeiro – RJ, CEP 20050-901.

Para mais informações sobre o Edital da Audiência Pública SDM nº 02/2018, favor acessar o website da Comissão de Valores Mobiliários no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2018/sdm0218.html

_Departamento de Registro Empresarial e Integração edita nova instrução normativa para padronizar a formulação de exigências pelas Juntas Comerciais ao registro de determinados documentos societários

Em 06 de agosto de 2018, foi publicada no Diário Oficial da União a Instrução Normativa nº 48, de 03 de agosto de 2018, elaborada pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (“IN DREI 48”), que enumerou as exigências passíveis de serem formuladas em processos físicos e digitais referentes ao registro de documentos societários aprovando a constituição, alteração, dissolução ou extinção de empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade limitada.

Com a entrada em vigor da IN DREI 48, será vedado o indeferimento do arquivamento ou a formulação de exigência ao registro de atos societários dos tipos jurídicos acima relacionados por motivo diverso daqueles especificados na referida instrução. Além disso, todos os vícios constantes dos documentos societários apresentados para arquivamento serão verificados e apontados na primeira análise realizada pela Junta Comercial, acompanhados de notas explicativas juntadas ao processo físico ou disponibilizadas no site da respectiva Junta Comercial.

Caso seja identificada uma falta que constitua motivo para exigência fora das hipóteses previstas nas listas anexas à IN DREI 48, o registro do ato será deferido provisoriamente, com a indicação da questão pendente. O processo de registro será então analisado pelo Presidente da Junta, pelo Plenário da Junta ou pelo DREI, conforme o caso, que deverão resolver a questão: (i) concordando com a exigência apontada inicialmente, caso em que o vício deverá ser corrigido pelo interessado; ou (ii) deferindo o registro de forma definitiva.

Para o arquivamento de documentos societários de sociedades limitadas, destacam-se as seguintes exigências previstas na lista anexa à IN DREI 48: (i) transcrição das cláusulas alteradas, incluídas e/ou suprimidas, expressando as modificações introduzidas, por ocasião da realização de uma alteração contratual; (ii) qualificação completa dos bens contribuídos ao capital social; (iii) autorização do cônjuge para integralizar o capital social com bens imóveis; (iv) autorização judicial para integralizar o capital com bens de propriedade de sócio menor; e (v) reconhecimento de firma em assinaturas que não permitam identificar seu autor.

A IN DREI 48 entrará em vigor no dia 20 de setembro de 2018. Para mais informações, favor acessar o website do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços no link abaixo:

http://www.mdic.gov.br/index.php/micro-e-pequenas-empresa/drei/instrucoes-normativas-drei/2-uncategorised/3166-instrucoes-normativas-em-vigor-drei

_a edição de agosto │2017 de nossa Newsletter traz como destaques:

CVM condena por Insider Trading secundário

Tribunal de Justiça de São Paulo entende que Term Sheet não vinculante afasta responsabilidade por indenização em caso de desistência de operações de M&A

CVM abre programa de regularização de créditos não tributários

_CVM condena por Insider Trading secundário

Em recente decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), foi julgado o Processo Administrativo Sancionador nº25/2010, referente à apuração de eventual utilização de informações privilegiadas na negociação de ações de uma companhia do setor de papel e celulose antes da divulgação de fatos relevantes por um grupo de pessoas físicas e uma administradora de recursos sem vínculo direto com a companhia.

O primeiro fato relevante da companhia comunicava um acordo com bancos credores para restruturação de dívida e o segundo a aquisição de ações ordinárias representativas de aproximadamente 28% do capital votante da companhia.

A CVM constatou que o grupo de acionistas adquiriu ações às vésperas das divulgações dos referidos fatos relevantes.

AO ANALISAR O PERFIL DOS ACUSADOS, O HISTÓRICO DE NEGOCIAÇÕES NO MERCADO DE CAPITAIS E AS CARACTERÍSTICAS DAS OPERAÇÕES REALIZADAS COM AS AÇÕES DA COMPANHIA, A CVM ENTENDEU QUE FICOU CARACTERIZADO O INSIDER TRADING PELOS SEGUINTES ELEMENTOS: (I) O TIMING PERFEITO DAS NEGOCIAÇÕES, OU SEJA, AQUISIÇÃO DE AÇÕES REALIZADAS ANTES DA DIVULGAÇÃO DOS FATOS RELEVANTES; (II) A ATIPICIDADE DAS OPERAÇÕES, POIS ALGUNS DOS ACUSADOS SEQUER TINHAM CADASTRO EM CORRETORA ATÉ ENTÃO E (III) A FALTA DE CONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS DA DEFESA, CONSIDERADOS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR A INOCÊNCIA DOS ACUSADOS.

Além disso, para o Relator, apesar de se tratar de insider trading secundário “é pacifico o entendimento da Autarquia no sentido de que não é imprescindível obter prova direita do elo entre os acusados de insider trading e a informação privilegiada, ainda que se desconheça como os acusados chegaram a tal informação”.

Quanto à dosimetria das penalidades, a fim de aplicar com proporcionalidade as penalidades devidas, em respeito ao princípio da individualização da pena, o Colegiado da CVM levou em consideração, de um lado, o bom nível de conhecimento técnico dos acusados em relação ao mercado de valores mobiliários, e, de outro, a primariedade e o pouco conhecimento técnico dos acusados com negociações em bolsa. As multas variaram entre R$100 mil e R$1,3 milhões, correspondentes a 1,5 e 2 vezes, conforme o caso, do montante do lucro (potencial ou não) obtido.

A decisão pode ser acessada no site da CVM no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2017/20170704-2.html#aracruz

_ Tribunal de Justiça de São Paulo entende que Term Sheet não vinculante afasta responsabilidade por indenização em caso de desistência de operações de M&A 

Em decisão recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (‘’TJ/SP”) entendeu que a celebração de um term sheet (também chamado de carta de intenções ou memorando de entendimentos) não vinculante é suficiente para excluir a responsabilidade de indenização no caso de desistência de operações de M&A por qualquer uma das partes.

No caso, as partes haviam celebrado um term sheet não vinculante estabelecendo, dentre outros pontos, a exclusividade entre as partes e a realização de due diligence, e estavam em processo de negociação que se estendeu por 2 anos. Ocorre que, durante o período de due diligence, o comprador desistiu da compra alegando queda de desempenho das empresas brasileiras.

Neste contexto, baseado em troca de e-mails como prova de proposta de compra pelo potencial comprador, o vendedor ajuizou uma ação judicial contra o potencial comprador por quebra da expectativa de contratação, buscando indenização pelos valores despendido com advogados, empresas de auditoria e consultoria, bem como pela perda de uma chance de concretizar o negócio com um terceiro que também teria mostrado interesse na aquisição.

DE ACORDO COM O DESEMBARGADOR RELATOR DA AÇÃO, “TENDO AS PARTES LITIGANTES DA DEMANDA EXPRESSAMENTE CONVENCIONADO, E ASSIM REITERADO SUCESSIVAMENTE, QUE AS NEGOCIAÇÕES QUE ESTAVAM SENDO REALIZADAS NÃO TINHAM CARÁTER VINCULATIVO E QUE NÃO HAVERIA RESPONSABILIDADES, DE QUALQUER NATUREZA, SOBRE AS TRATATIVAS ATÉ QUE O CONTRATO DEFINITIVO FOSSE CELEBRADO […], NÃO HÁ COMO SE IMPUTAR À RÉ A RESPONSABILIDADE QUE PRETENDEM OS AUTORES”.

O relator entendeu que o amplo acesso às informações sociais das empresas brasileiras alvo durante a due diligence não enseja qualquer indenização por parte do potencial comprador, uma vez que operações de M&A pressupõem pressão e riscos extraordinários e, usualmente, envolvem avanços e retrocessos nas negociações.

Em relação à teoria da perda de uma chance, o desembargador relator mencionou a jurisprudência consolidada do tribunal sobre o tema, esclarecendo que a teoria da perda de uma chance se aplica aos casos em que a vantagem esperada pelo lesado, dentro de um juízo de probabilidade, seja séria e real, afastando a reparação no caso de simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória. Desse modo, o relator afirmou que não foram apresentadas provas suficientes de que os vendedores tiveram uma proposta séria e real do terceiro.

Assim, o TJ/SP negou o pedido de indenização em razão da frustação da alienação da totalidade das quotas das empresas brasileiras para uma empresa americana.

_ CVM abre programa de regularização de créditos não tributários

Foi editada no dia 21 de julho de 2017 a Deliberação CVM 776, a qual regulamenta o Programa de Regularização de Débitos não Tributários (“PRD”) junto à CVM.

O PRD permitirá a quitação de multas, termos de compromisso e sanções administrativas, inclusive, aqueles que são objeto de parcelamentos anteriores rescindidos, ativos ou em discussão administrativa ou judicial e abrange os débitos de pessoas físicas e jurídicas.

O programa prevê a possibilidade de parcelamentos com 02 a 240 parcelas e de redução de juros e multas que varia conforme o número de parcelas.

A ADESÃO AO PRD DEVERÁ SER REALIZADA NO PRÓPRIO SITE DA CVM (CENTRAL DE SISTEMA) POR MEIO DE REQUERIMENTO PRÓPRIO ATÉ O DIA [=].

A íntegra da Deliberação CVM 776/2017 pode ser acessada pelo link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/legislacao/deliberacoes/deli0700/deli776.html

CVM condena acionistas e DRI a pagamento de multa pecuniária por descumprimento de regras societárias

Incidência de ITCMD em previdência privada

_CVM condena acionistas e DRI a pagamento de multa pecuniária por descumprimento de regras societárias

Em recente decisão do colegiado, foi julgado o Processo Administrativo Sancionador nº RJ2014/0591, no qual foram apuradas as responsabilidades de administradores e acionistas de companhia aberta por infrações à Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) e a Instruções da CVM.

O processo sancionador teve origem em reclamação de acionistas minoritários de uma companhia insatisfeitos por decisão de acionistas vinculados por acordo de acionistas (“Acionistas Vinculados”).

O primeiro questionamento dizia respeito às deliberações em uma Assembleia Geral da companhia (“AGE”) relativas à (i) inclusão no estatuto Social de cláusula de poison pill obrigando a pessoa que adquirir ou se tornar titular de ações representativas de 40% do capital social da companhia a realizar oferta pública de aquisição de ações (“OPA”); e (ii) atribuição do cargo de presidente do conselho de administração ao membro eleito que seja o acionista mais antigo da companhia e a concentração neste administrador ou em pessoas por ele indicadas de algumas prerrogativas antes descentralizadas entre os administradores, como, por ex., a escolha direta do Diretor Presidente e de um dos dois Diretores Vice-Presidentes da Companhia.

Com relação ao item (i) acima, o Diretor Relator, Sr. Roberto Tadeu, entendeu que, embora a realização de OPA represente vantagem aos Acionistas Vinculados, “esta seria uma vantagem indireta, decorrente de deliberação que beneficia diretamente e indistintamente a coletividade dos acionistas”, portanto, não seria possível impedir o exercício de voto dos Acionistas Vinculados, sob pena de excessivo cerceamento ao direito de voto a pretexto de se coibir eventual conflito de interesses.

Já com relação ao item (ii), o Relator concordou com a acusação de que a aprovação de referida matéria pelos Acionistas Vinculados constituiria conflito de interesses com a companhia, uma vez que tal disposição traria “benefícios específicos a estes acionistas em relação aos demais”.

O RELATOR AFIRMOU QUE A LEI DAS S.A. “PERMITE QUE SE ATRIBUA UM BENEFÍCIO PARTICULAR LÍCITO, NÃO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA COMPANHIA, DESDE QUE O ACIONISTA BENEFICIADO NÃO PARTICIPE DA DELIBERAÇÃO, DEIXANDO A CARGO DOS DEMAIS ACIONISTAS AVALIAREM A CONVENIÊNCIA DE SE APROVAR TAL EXCEPCIONALIDADE”.

Além disso, a SEP também apontou a responsabilização do Diretor de Relações com Investidores (“DRI”) da companhia pela (i) não reapresentação do Formulário de Referência com o aditamento do acordo de acionistas; e (ii) divulgação da proposta da administração da AGE sem a descrição de seus interesses e dos demais administradores.

Também nesse ponto, o Relator acatou a argumentação da SEP, ressaltando a importância da atuação do DRI e do princípio do full disclosure na disseminação de informações necessárias ao bom funcionamento do mercado e na proteção dos interesses do público investidor. Por fim, o Relator observou que a proposta da administração deveria conter descrição de que os Acionistas Vinculados, por serem os acionistas mais antigos, tinham interesse especial na aprovação das regras em AGE.

O COLEGIADO ACOMPANHOU POR UNANIMIDADE O VOTO DO DIRETOR RELATOR, APLICANDO MULTA INDIVIDUAL NO VALOR DE R$300 MIL AOS ACIONISTAS QUE APROVARAM NA AGE AS NOVAS REGRAS PARA ELEIÇÃO DO PRESIDENTE DO CONSELHO E MULTA NO VALOR DE R$200 MIL AO DRI PELAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS PELA SEP.

Os acionistas e membros do conselho de administração foram absolvidos apenas da acusação de conflito de interesses na aprovação da inclusão da cláusula de poison pill no estatuto social da companhia.

_Incidência de ITCMD em previdência privada

O plano de previdência vida gerador de benefício livre (VGBL) e o plano gerador de benefício livre (PGBL) são amplamente utilizados no âmbito de planejamentos sucessórios em razão de sua burocracia reduzida e da possibilidade de liquidez rápida para a família que recebe os recursos.

No entanto, recentes alterações legislativas referentes à incidência de imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) sobre o saldo dos planos VGBL e PGBL em determinados Estados brasileiros têm suscitado incertezas sobre os benefícios efetivos de referidos instrumentos para fins de planejamento sucessório.

Em São Paulo, o entendimento tem sido de que o VGBL, por ser seguro de vida, não integra o espólio do segurado, não é considerado herança e, portanto, não está sujeito à tributação de ITCMD.

Já no Rio de Janeiro, em Minas Gerais e no Paraná, o entendimento tem sido de que os saldos dos fundos de previdência VGBL e PGBL seriam considerados uma forma de investimento financeiro, de forma que haveria incidência de ITCMD na transferência do saldo aos beneficiários.

RESSALTAMOS QUE O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO DEVE SER ACOMPANHADO DE UM ESTUDO APROFUNDADO DAS NUANCES DE CADA CASO, PARA DETERMINAÇÃO DA MELHOR ESTRUTURA CONSIDERANDO OS PONTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS DAS DIVERSAS ALTERNATIVAS EXISTENTES.