Abril 2022

_A edição de abril│2022 de nossa Newsletter traz como destaque:

– Aprimoramentos no Boletim de Voto a Distância para temporada de Assembleias

– CVM publica seis novas Resoluções e inclui obrigatoriedade de divulgação de comunicado de demandas societárias

_Aprimoramentos no Boletim de Voto a Distância para temporada de Assembleias

 

A B3 trouxe aprimoramentos para o boletim de voto à distância, em especial para facilitar a eleição do conselho de administração pelo procedimento do voto múltiplo, passando a permitir que os acionistas possam, em caso de eleição do conselho de administração pelo voto múltiplo, distribuir seus votos proporcionalmente em um grupo de candidatos diferente (inclusive menor) do que o indicado na eleição simples, o que até o início deste ano não era possível.

 

Tal alteração foi pensada para aumentar as opções de voto dos acionistas na votação a distância, além de simplificar e dar mais segurança à votação considerando a possibilidade de erros de leitura dos votos imputados de forma manual pelos acionistas no sistema, principalmente se considerarmos que na maioria dos casos os acionistas optam por dividir igualmente seus votos entre alguns candidatos.

 

Além disso, os aprimoramentos também contemplam: (i) a possibilidade de incluir no boletim de voto a distância uma deliberação com texto fixo específica para eleição do presidente e o vice-presidente do conselho de administração da companhia, que gera incentivo a uma boa prática de governança corporativa, e (ii) a disponibilização de versão em inglês das perguntas padronizadas do sistema, medida importante para reduzir potenciais problemas de interpretação por acionistas estrangeiros.

 

Contribuímos sobre o assunto no artigo “B3 aprimora instrumentos para votações em assembleias de acionistas” publicado na sessão de legislação e mercado da Capital Aberto, no dia 06 de abril de 2022, que pode ser acessado pelo link abaixo:

Boletim de voto a distância ganha novas possibilidades

 

_CVM publica seis novas Resoluções e inclui obrigatoriedade de divulgação de comunicado de demandas societárias

 

No dia 29 de março de 2022, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou seis novas Resoluções, que entrarão em vigor em 02 de maio de 2022. As novas regras introduzem um novo comunicado sobre demandas societárias a ser divulgado por companhias abertas, além de contemplarem revisões relacionadas ao Decreto nº 10.139/2019, o qual dispõe sobre a consolidação dos atos normativos inferiores a decretos editados por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, que não implicam necessariamente em efetivas alterações de mérito, estas verificadas apenas nas Resoluções nº79, 80 e 82.

 

Das novidades regulamentares, destaca-se o novo comunicado de demandas societárias previsto na Resolução CVM nº 80/2022, a qual consolidou as regras relativas ao registro e à divulgação de informações periódicas e eventuais por companhias abertas. Tal comunicado, que contou com comentários do público por meio da Audiência Pública 1/21, tornará obrigatória a divulgação de certas demandas judiciais e arbitrais baseadas, no todo ou em parte, em legislação societária ou do mercado de valores mobiliários, ou nas normas editadas pela CVM a partir de 02 de maio de 2022.

 

A partir de então será necessário divulgar as seguintes informações sobre as demandas societárias em que a companhia, seus acionistas ou seus administradores figurem como partes, nessa qualidade, e (i) que envolvam direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; ou (ii) nas quais possa ser proferida decisão cujos efeitos atinjam a esfera jurídica da companhia ou de outros titulares de valores mobiliários de emissão do emissor que não sejam partes do processo, tais como ação de anulação de deliberação social, ação de responsabilidade de administrador e ação de responsabilidade de acionista controlador:

 

  • notícia acerca da sua instauração, no prazo de 7 (sete) dias úteis a contar, conforme figure a parte na condição de demandante ou demandado, da data de propositura da ação ou da citação ou, em caso de arbitragem, da apresentação do requerimento de sua instauração ou do seu recebimento, indicando: a) partes no processo; b) valores, bens ou direitos envolvidos; c) principais fatos; e d) pedido ou provimento pleiteado;

 

  • no caso de processo judicial, decisões sobre pedidos de tutelas de urgência e evidência, decisões sobre jurisdição e competência, decisões sobre inclusão ou exclusão de partes e julgamentos de mérito ou extintivos do processo sem julgamento de mérito, em qualquer instância, no prazo de 7 (sete) dias úteis a contar de seu conhecimento pela parte;

 

  • no caso de arbitragem, apresentação de resposta, celebração de termo de arbitragem ou documento equivalente que represente estabilização da demanda, decisões sobre medidas cautelares ou de urgência, decisões sobre jurisdição dos árbitros, decisões sobre inclusão ou exclusão de partes e sentenças arbitrais, parciais ou finais, no prazo de 7 (sete) dias úteis a contar de seu conhecimento pela parte;

 

  • qualquer acordo celebrado no curso da demanda, no prazo de 7 (sete) dias úteis da apresentação de sua celebração, indicando valores, partes e outros aspectos que possam ser do interesse da coletividade dos acionistas.

 

Ressaltamos que as companhias não poderão se valer da cláusula de sigilo disposta nos regulamentos de câmaras arbitrais para deixar de cumprir com a divulgação do comunicado. Nesse sentido, a CVM foi categórica, no edital da Audiência Pública 1/21, em afirmar que regulamentos das câmaras não podem contrariar dispositivos legais e regulamentares, uma vez que as obrigações de divulgação dispostas na Resolução CVM nº 80/2022 refletem preocupações centrais do regramento do mercado de capitais e não podem ser afastadas por convenções de arbitragem, regulamentos de câmaras arbitrais ou por qualquer outra convenção.

 

Mais informações referentes às novas Resoluções da CVM podem ser encontradas no link abaixo:

https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/cvm-publica-6-novas-resolucoes

Boletim de voto a distância ganha novas possibilidades

A participação dos investidores nas assembleias de acionistas, via boletim de voto a distância, foi objeto de discussão no ano passado por causa de dificuldades enfrentadas nos encontros de algumas empresas, como Vale e Petrobras.

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Abril 2021

_A edição de abril│2021 de nossa Newsletter traz como destaques:

– Aspectos gerais da eleição de Conselho de Administração

– CVM condena presidente de conselho de administração por voto em situação de conflito de interesse

_Aspectos gerais da eleição de Conselho de Administração

 

O Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada obrigatório nas companhias abertas, nas companhias de capital autorizado e nas sociedades de economia mista, e facultativo nas demais sociedades, conforme disposto no artigo 138 e seguintes da Lei nº 6.404 de 1976 (“Lei das S.A.”). Este órgão deve ser composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos e destituíveis, a qualquer tempo, pela assembleia geral. Para tanto, existem 3 (três) formatos de eleição que podem ser adotados pelas companhias, sendo eles: (i) votação majoritária; (ii) voto múltiplo; e (iii) voto em separado.

 

A Lei das S.A. não regula de modo específico como a votação majoritária deve ocorrer, de modo que a doutrina entende que existem duas maneiras de organizar este sistema de votação, sendo “por chapa” ou “por candidato”. Na primeira modalidade, os acionistas votam em chapas compostas por um número de candidatos correspondente ao número de cargos a serem preenchidos. Na segunda modalidade, os acionistas votam diretamente nos candidatos, sendo, ao final, eleitos os candidatos mais votados.

 

Alternativamente à votação majoritária, a Lei das S.A., em seu artigo 141, prevê a possibilidade de voto múltiplo. Neste caso, os acionistas que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social com direito a voto (ou, no caso das companhias abertas, observadas as porcentagens previstas na Instrução CVM nº 165/1991), podem, até 48 horas antes da assembleia, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam as vagas a serem ocupadas.

 

Lembramos que o voto múltiplo não se confunde com a eleição majoritária “por candidato”. No caso da eleição majoritária “por candidato”, a cada ação é dado um voto por vaga, de forma que são eleitos para os cargos a serem preenchidos os candidatos mais votados. Por outro lado, no voto múltiplo cada acionista pode cumular votos em um só candidato ou distribuí-lo entre vários.

 

Importante ressaltar que, sempre que o procedimento de voto múltiplo for utilizado na eleição do conselho de administração, a destituição de qualquer membro eleito importará destituição dos demais membros, procedendo-se a nova eleição. Em quaisquer outras hipóteses de vaga, não havendo suplente, a primeira assembleia geral que ocorrer deverá deliberar a nova eleição de todo conselho.

 

A Lei das S.A. prevê ainda, o mesmo artigo 141, em seu parágrafo 4º, exclusivamente para companhias abertas, a possibilidade da votação em separado. Essa modalidade é assegurada exclusivamente aos acionistas minoritários que comprovem titularidade ininterrupta da participação acionária, durante os 3 (três) meses imediatamente anteriores à realização da assembleia geral, e pode ser requerida caso a referida participação acionária alcance o quórum mínimo de 15% do total de ações com direito a voto ou 10% do capital social, quando consideradas as ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, sendo que o entendimento da CVM é de que aplica-se o percentual de 10% também para companhias que somente tenham emitido ações com direito a voto.

 

Por fim, sempre que, cumulativamente, a eleição do conselho de administração se der pelo sistema do voto múltiplo e os titulares de ações ordinárias ou preferenciais exercerem a prerrogativa da votação em separado, será assegurado a acionista controlador o direito de eleger conselheiros em número igual ao dos eleitos pelos demais acionistas, mais um, independentemente do número de conselheiros que, segundo o estatuto, componham o órgão.

 

_CVM condena presidente de conselho de administração por voto em situação de conflito de interesse

 

O Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.010833/2018-45 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP“) para apurar a responsabilidade de acionista controlador de companhia aberta, que também atuava como Presidente do Conselho de Administração, no âmbito da aprovação de distrato de um contrato com sociedade em que o acusado também era acionista, em razão de suposta atuação em situação de conflito de interesses com a companhia, em infração ao art. 156 da Lei das S.A.

 

A acusação teve origem em reclamação de um acionista da companhia relatando abusos na aprovação de referido distrato pela administração da companhia.

 

Nos termos do art. 156 da Lei das S.A., “é vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse”. No entanto, há divergência quanto a natureza do conflito de interesses disciplinado por tal dispositivo, se formal (impedimento deve ser verificado a priori) ou material (impedimento deve ser verificado a posteriori).

 

Na análise do mérito, a diretora relatora Flavia Perlingeiro, entendeu que o acusado estava impedido de votar na reunião do conselho de administração, independentemente do exame de mérito da operação, reforçando o posicionamento que vem sendo adotado pela CVM de que o conflito de interesses é de natureza formal, embora tenha ressaltado que tal impedimento pode variar de acordo com as especificidades do caso, comportando exceções.

 

Em sua defesa, o acusado afirmou que a decisão tomada em reunião do conselho de administração foi unânime e que teria sido aprovada mesmo sem o seu voto, além de não ter sido comprovado qualquer dano à companhia ou ao mercado. A relatora refutou tais argumento uma vez que a aprovação da matéria por unanimidade não afasta a ilicitude da conduta de votar em situação de conflito de interesses, uma vez que essa independe do resultado da votação acerca da matéria, e a caracterização da infração ao art. 156 da Lei das S.A. independe da comprovação de prejuízos.

 

O diretor Alexandre Costa Rangel apresentou manifestação de voto para divergir do voto da relatora quanto à natureza do conflito de interesses em questão, em seu entendimento trata-se de hipótese de conflito material, em razão do qual seria indispensável demonstrar o interesse pessoal e contraposto do administrador na operação em si, além do efetivo sacrifício dos interesses da companhia.

 

O colegiado da CVM decidiu, por maioria, vencido o voto do diretor Alexandre Costa Rangel, o condenar o acusado a multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

 

Maiores informações sobre o Processo Administrativo Sancionador CVM SEI 19957.010833/2018-45 podem ser acessadas pelo link abaixo:

 

https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/cvm-condena-eike-batista-por-ter-votado-em-situacao-de-conflito-de-interesse-em-reuniao-do-conselho-de-administracao-da-mmx

 

 

Abril 2020

_A edição de abril │2020 de nossa Newsletter traz como destaques:

– Publicação da Instrução Normativa DREI nº 76, de 9 de março de 2020 sobre procedimentos a serem adotados pelas Juntas Comerciais para prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo

– Publicação da Medida Provisória nº 931/20 e da Deliberação CVM 849/20

– As cláusulas MAC (efeito material adverso) nos contratos de M&A e a crise do coronavírus

– Possibilidades jurídicas de diferimento e retenção de dividendos

– Descumprimento contratual e força maior em épocas de pandemia

_ Publicação da Instrução Normativa DREI nº 76, de 9 de março de 2020 sobre procedimentos a serem adotados pelas Juntas Comerciais para prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo

Em 9 de março de 2020, foi publicada a Instrução Normativa DREI nº 76 (“IN DREI 76”), que dispõe sobre a política, procedimentos e controles a serem adotados no âmbito das Juntas Comerciais para o cumprimento das disposições da Lei nº9.613/98, relativas à prevenção de atividades de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo e da Lei nº13.810/19, relativas ao cumprimento de determinações do Conselho de Segurança das Nações Unidas acerca da indisponibilidade de ativos.

A IN DREI 76, que entra em vigor em 1º de julho de 2020, prevê que cada Junta Comercial deve estabelecer e implementar seus próprios procedimentos e controles de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Nos incisos do artigo 2º, constam os seguintes procedimentos mínimos que devem ser adotados por cada Junta Comercial: 

(i) identificar os clientes e demais envolvidos nos arquivamentos que realizarem, incluindo o beneficiário final; 

(ii) identificar as situações passíveis de comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), nos termos do art. 11 da Lei nº9.613, de 1998; 

(iii) identificar as pessoas expostas politicamente (PEP), nos termos definidos em norma do COAF; 

(iv) identificar a existência de determinações do Conselho de Segurança das Nações Unidas acerca da indisponibilidade de ativos de titularidade de pessoas físicas e/ou jurídicas submetidas às sanções de que trata a Lei nº13.810, de 2019 e

(v) verificar periodicamente a eficácia dos procedimentos e controles internos adotados (pelas Juntas Comerciais).

O artigo 3º da IN DREI 76 lista algumas situações que devem ser especialmente monitoradas, selecionadas e analisadas pelas Juntas Comerciais e, se consideradas como suspeitas, devem ser comunicadas por elas ao COAF.

Dentre as situações elencadas para atenção especial pelas Juntas Comerciais, destacam-se (i) a constituição de mais de uma pessoa jurídica, em menos de 6 (seis) meses, pela mesma pessoa física ou jurídica ou que seja administrada pelo mesmo administrador ou possua sócio representado pelo mesmo procurador; (ii) registro de pessoa jurídica integrada por um ou mais sócios, procuradores ou administradores domiciliados em localidades caracterizadas como paraísos fiscais; (iii) registro de sociedade onde participe menor de idade, incapaz ou pessoa com mais de 80 anos; (iv) registro de pessoa jurídica com capital social flagrantemente incongruente ou incompatível com o objeto social; (v) registro de pessoas jurídicas diferentes constituídas no mesmo endereço, sem a existência de fato econômico que justifique; (vi) mudanças frequentes no quadro societário ou no objeto social, sem justificativa aparente.

As Juntas Comerciais ainda não se manifestaram sobre os procedimentos que serão adotados internamente para cumprimento do disposto na IN DREI 76. 

A IN DREI 76 pode ser acessada no link abaixo:

http://www.mdic.gov.br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/IN_DREI_76_2020.pdf

_ Publicação da Medida Provisória nº 931/20 e da Deliberação CVM 849/20

Considerando a pandemia declarada de COVID-19 e o seu impacto na atividade econômica, mais especificamente no cumprimento de obrigações por sociedades limitadas e sociedades por ações, o governo federal promulgou a Medida Provisória nº 931/2020 (“MP 931”) e, na sequência, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou a Deliberação CVM nº 849/2020 (“Deliberação 849”), que prorroga diversos prazos de obrigações periódicas relativos a companhias abertas. Destacamos abaixo as principais novidades:

  • Assembleia Geral Ordinária ou Reunião Anual de Sócios : a realização fica prorrogada por um prazo adicional de 3 meses, i.e. devem ser realizadas em até 7 meses contados do término do exercício social.
  • Mandatos dos Membros da Administração: prorrogados até a realização da Assembleia Geral Ordinária, Reunião Anual de Sócios ou até que ocorra reunião do Conselho de Administração após referida assembleia ordinária, conforme o caso.
  • Assembleia Geral Digital: a CVM poderá autorizar a realização de assembleia digital por companhias abertas. A este respeito, a CVM já divulgou edital de audiência pública sobre a regulamentação própria neste sentido para manifestação pública (“Consulta Pública CVM”). O DREI, que regula sociedades limitadas e sociedades por ações fechadas, acaba de editar a Instrução Normativa 79 para regulamentar a participação em reuniões e assembleias digitais e o voto a distância em sociedades anônimas fechadas, limitadas e cooperativas (“IN DREI 79”). 
  • Dividendos: O Conselho de Administração da Companhia ou, na sua ausência, a Diretoria, poderá declarar dividendos, até a realização da AGO, independentemente de previsão estatutária.
  • Arquivamentos de atos societários em Juntas Comerciais: a contagem de prazo para protocolo dos atos societários assinados a partir de 16 de fevereiro de 2020 se dará a partir da data em que a respectiva junta comercial restabelecer a prestação regular dos seus serviços.

Especificamente para as companhias abertas, foi prorrogado por um período adicional de (i) 2 meses a divulgação das Demonstrações Financeiras, a atualização anual do Formulário de Referência, a atualização anual do Formulário Cadastral e o Informe de Governança Corporativa e (ii) 45 dias a divulgação do formulário de informações trimestrais – ITR relativo ao 1º trimestre de 2020, observado o disposto na Instrução CVM nº 480/09.

A MP 931, a Deliberação 849, a Consulta Pública CVM e a IN DREI 79 podem ser acessadas pelos links abaixo, respectivamente:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv931.htm

http://www.cvm.gov.br/legislacao/deliberacoes/deli0800/deli849.html

http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2020/sdm0320.html

http://www.in.gov.br/web/dou/-/instrucao-normativa-drei-n-79-de-14-de-abril-de-2020-252498337 

_ As cláusulas MAC (efeito material adverso) nos contratos de M&A e a crise do coronavírus

As cláusulas sobre efeito material adverso, conhecidas como clausulas MAC (material adverse change), são usualmente utilizadas nos contratos de fusão e aquisição como uma ferramenta de prevenção para que as operações alcancem os resultados desejados pelas partesA cláusula MAC deve especificar quaisquer eventos que possam provocar efeito material adverso nas atividades ou situação financeira ou operacional da empresa alvo da operação entre a assinatura do contrato e o seu fechamento que, se ocorrerem, possam gerar perdas relevantes ao potencial investidor, bem como as métricas negociadas entre as partes para lidar com tal risco, o que pode envolver, inclusive, o não fechamento da operação.

Em razão da COVID-19, muitos dos investidores que estavam em meio às negociações, sobretudo na fase de cumprimento de condições precedentes, entre a assinatura do contrato e o fechamento da operação, têm questionado a possibilidade da cláusula MAC prevista no contrato englobar, ou não, a situação provocada pela pandemia, o que, dependendo dos termos negociados, poderia ensejar a desistência, pela parte prejudicada, de seguir com a operação.

Nos casos em que a cláusula MAC não esteja prevista no contrato de compra e venda, é possível considerar a aplicabilidade do disposto no artigo 478 do Código Civil, que prevê a possibilidade de uma das partes resolver o contrato, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. 

Em tempos de incertezas, como o que estamos vivendo agora, é importante observar, ainda, o capítulo sobre as disposições gerais dos contratos no Código Civil brasileiro, que prevê que nos contratos devem prevalecer os seguintes princípios: da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual, bem como o princípio da autonomia dos contratantes. 

A este respeito, o Congresso Nacional tem discutido nas últimas semanas um Projeto de Lei que trata das consequências da pandemia de COVID-19 sobre as obrigações contratuais assumidas antes da declaração da pandemia, entre outros aspectos (Projeto de Lei 1.179/2020). O projeto propõe a fixação de limites para a utilização da pandemia como justificativa para a revisão ou a rescisão de contratos.

_ Possibilidades jurídicas de diferimento e retenção de dividendos

Em razão da COVID-19, muitas companhias têm dúvidas sobre como proceder em relação à distribuição e pagamento de dividendos dadas as incertezas atuais. Em uma situação de quarentena global e previsões de recessão em níveis preocupantes, controladores e membros da administração se questionam sobre como proceder para evitar o descumprimento legal quanto à distribuição de dividendos e, ao mesmo tempo, manter a saúde financeira da companhia. Nestes casos, há três possibilidades legais a serem consideradas: a retenção de dividendos obrigatórios, a postergação do pagamento de dividendos e a retenção de lucros. 

A possibilidade de retenção de dividendos obrigatórios está prevista no art. 202, §4º da Lei das S.A, sendo uma excepcionalidade para casos em que os órgãos da administração informarem à assembleia geral ordinária ser tal distribuição incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à CVM, dentro de 5 dias da realização da assembleia geral, exposição justificada da informação transmitida aos acionistas. Neste caso, os lucros que não forem distribuídos deverão ser registrados em uma reserva especial de lucros e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser pagos como dividendo assim que a situação financeira da companhia o permitir.

Tendo em vista a dificuldade em demonstrar tal incompatibilidade devido a uma crise econômica futura de difícil mensuração, há companhias avaliando a possibilidade de postergar o pagamento dos dividendos. A Lei das S.A. prevê que o prazo legal para pagamento de dividendos é de 60 dias contados da data em que ele for declarado, salvo deliberação em contrário da assembleia geral, sendo que, em qualquer caso, deverá ser pago dentro do exercício social em que foi declarado. Assim, seria possível propor à assembleia a aprovação dos dividendos com a postergação de seu pagamento para o final do exercício de 2020, a fim de analisar os efeitos concretos da COVID-19 na companhia. 

Vale ressaltar que a decisão de postergar o pagamento dos dividendos é mais complexa caso eles já tenham sido declarados, visto que, em teoria, tais dividendos seriam dívida líquida, certa e exigível da companhia perante seus acionistas. Entretanto, há jurisprudência da CVM e do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP sobre a possibilidade de diferimento do pagamento de dividendos já declarados por fato superveniente, i.e., na hipótese da situação econômica da companhia ter se alterado de forma que não seja possível pagar os dividendos já declarados sem comprometer o próprio funcionamento da companhia, ou mesmo em caso de reversão de expectativas futuras, para fins de preservação do interesse social (conforme Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2008/8046, julgado em 30 de outubro de 2018 e Apelação Cível nº 1002982-64.2017.8.26.0554).

Por fim, há ainda a possibilidade de retenção de lucros, exceto o dividendo obrigatório, com base no art. 196 da Lei das S.A., que trata da retenção de lucros com base em um orçamento de capital aprovado pelos acionistas. O orçamento a ser submetido para aprovação da assembleia deverá ter a justificação da retenção de lucros proposta e indicará todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, sendo necessária aprovação da assembleia geral. 

Em todos os casos, reforça-se que a própria CVM está ciente dos impactos que a COVID-19 poderá ter nas companhias, tendo, conforme já mencionado acima, alterado prazos regulatórios e divulgado orientações sobre o tratamento e divulgação dos efeitos da pandemia nas demonstrações financeiras de companhias abertas. Neste sentido, a CVM recomendou, por meio de seu Ofício Circular SNC/SEP 02/2020, que às companhias avaliem, em cada caso, projeções e estimativas relacionados aos riscos da COVID-19 na elaboração do formulário de referência, bem como a necessidade de divulgação fato relevante ao mercado, para prover informações que espelhem a realidade econômica da companhia vis-à-vis os efeitos da pandemia.

Maiores informações sobre o Ofício Circular SNC/SEP 02/2020 e os precedentes aqui citados podem ser acessadas pelos links abaixo:

https://www.cdoadv.com.br/publicacoes/marco-2020/

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/sancionadores/sancionador/anexos/2018/RJ20088046_Construtora_Lix_da_Cunha.pdf 

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=12830475&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_2ebf56c16e974275ad910932de97229d&g-recaptcha-response=03AHaCkAaBXceDsPLFq-pRgCR75rRXX9Z1A5_8n0McC1N39h8WaahaAd_lHP0yB32HCYs9hVp1dKrarUK1DELO3kb7EBAAt_LTU5Co-TLEDsnrPaZ2GyRE8gA64YIHCmjLYRyWiTuArR4AN2BGTzkfJ-myZONXWJ0NjaDeKbhbPB3lq6nkdThKry6MNtdRu7qCm3IMTm43dWYydQAm0XUzVL9ATNF5jfbLNDkBbT2lTAJe089iC132G-qfT93GxgDFXviBishajWQfPhjO9xpQoJnuGDN7U-zkuJGyBqKRLy5aLGYjP_8Xa7hhcmQBQ_sZHVR6_QLQdx71Z9Tovyt5Yragm8F-n_pzsSg_oQDXye4CCbAV02DxQXOjaKIRMjsGno1Dnq3Ybf0KC7mRAhLGrKbwRjO1Yep4sQ60KIwm1Xb5wL4FIBDZ-uVbQVUCI-pNngmFqo8JAc79rb8xm_Vssu_Y5q8YkBgh_Q

_ Descumprimento contratual e força maior em épocas de pandemia

Em um cenário da economia mundial incerta, com quarentenas globais, a possibilidade de descumprimento contratual preocupa tanto credores quanto devedores. Muito se discute sobre a possibilidade de não cumprir com obrigações contratuais por força da COVID-19 e, ainda, se haveria justificativa jurídica para tanto. Assim, muitos se questionam se o novo coronavírus poderia ser considerado um motivo de força maior para fins contratuais, e, em caso positivo, seus impactos nos contratos.

Primeiramente, vale lembrar que o conceito de força maior está previsto no art. 393 do Código Civil e é considerado uma excludente de responsabilidade do devedor, gerando a isenção de indenização por parte do devedor e o afastamento da incidência de multas pactuadas referentes ao inadimplemento contratual. São três seus aspectos fundamentais: (i) ser imprevisível, (ii) estar fora do controle das partes, e (iii) tornar impossível o cumprimento contratual no tempo, lugar e forma contratados.

Apurados os requisitos acima, será necessário verificar se não há previsão contratual modulando as hipóteses de força maior e suas consequências contratuais. Ademais, deve-se analisar se o risco do descumprimento não está ligado à natureza do contrato e se o que foi pactuado pode ser cumprido de outra forma, possibilitando o contorno ou mitigação dos riscos envolvidos. Um exemplo seria o caso de entidades de ensino que, na impossibilidade de realização de aulas presenciais, optam pela modalidade à distância para continuar a prestar o serviço educacional a seus estudantes. 

Caso os efeitos mundiais da COVID-19 se transformem em dificuldade intransponível ao cumprimento contratual, ainda que de maneira mitigada, tal fato deve ser comprovado pelo devedor, sendo aconselhável o envio de notificação formal ao credor sobre a força maior. Destaca-se, ainda, que as partes devem agir de boa-fé ao negociar alternativas para fins do cumprimento do contrato ou prorrogações de prazo, inclusive para reembolso de valores já pagos, visto que a configuração de força maior não pode, de forma alguma, justificar o enriquecimento sem causa. 

Por último, vale ressaltar que em contratos internacionais é fundamental analisar a legislação aplicável e o foro acordados, visto que a interpretação de força maior pode ser diferente daquela preconizada pela legislação brasileira. 

Abril 2019

_ A edição de abril│2019 da nossa Newsletter traz como destaques:

– Comissão de Valores Mobiliários publica ofício com orientações gerais sobre procedimentos a serem observados por companhias abertas, estrangeiras e incentivadas

– Novidades do plano bienal de supervisão baseada em risco da CVM

– Lançamento do caderno de Governança Corporativa para Startups & Scale-Ups do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC)

– B3 divulga relatório sobre adaptação das companhias às regras do Novo Mercado

– CVM publica ofício com orientações gerais sobre procedimentos a serem observados por companhia abertas, estrangeiras e incentivadas

Em 28 de fevereiro de 2019, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou o Ofício-Circular/CVM/SEP/nº 3/2019 (“Ofício”) com orientações gerais sobre procedimentos a serem observados por companhias abertas, estrangeiras e incentivas para o cumprimento das normas regulatórias elaboradas pela autarquia.

Dentre as novidades do novo Ofício, destacamos:

  • Código Brasileiro de Governança Corporativa: No preenchimento do informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa, as informações prestadas pela companhia devem estar consistentes com aquelas divulgadas em seu formulário de referência e eventuais políticas, regimentos internos e códigos indicados como existentes pela companhia. Os referidos documentos, quando existentes, devem ser disponibilizados no Sistema Empresas.Net.
  • Voto a Distância: O Boletim de Voto a Distância não deve fazer parte da proposta da administração à assembleia ou do manual de participação, por tratar-se de documento com regras específicas de apresentação e envio.

Caso não haja exercício do voto a distância por meio dos prestadores de serviços (custodiantes e escriturador), a Companhia deve encaminhar, por meio do Sistema Empresas.NET, o mapa do escriturador, informando que não houve o exercício de voto a distância por meio dos prestadores de serviço. Caso o exercício do voto a distância seja realizado, exclusivamente, por meio dos prestadores de serviços, a Companhia deve encaminhar, por meio do Sistema Empresas.NET, o mapa consolidado de voto a distância, ainda que as informações constantes desse mapa sejam idênticas àquelas informadas, anteriormente, no mapa do escriturador.

A divulgação do mapa final de votação sintético ou do mapa final de votação detalhado como anexos do sumário das decisões da assembleia ou da ata da assembleia, respectivamente, não dispensa a obrigação de divulgá-los em suas categorias específicas no Sistema Empresas.NET.

Adotado o processo de voto múltiplo para eleição dos membros do conselho de administração, os votos proferidos por acionistas que, via boletim de voto a distância, tenham optado por “abster-se” no item de distribuição prévia de votos nos candidatos informados no boletim, são considerados como abstenção na respectiva deliberação da assembleia, de modo que os votos de tais acionistas não são computados no quórum de deliberação e, portanto, esses acionistas não participam da eleição dos membros do conselho de administração.

  • Compromisso de Indenidade: Sempre que ocorrer prestação de compromisso de indenidade para os administradores, a companhia deverá encaminhar, pelo Sistema Empresas.Net, os contratos de indenidades, seus aditivos e eventuais outros documentos que também reflitam os termos e condições aplicáveis ao regime de indenidade.
  • Transações com Partes Relacionadas: as operações ordinárias e recorrentes de gestão de caixa e tesouraria realizadas entre a companhia aberta e sociedades que atuam na área de serviços financeiros que sejam parte relacionada estão dispensadas de divulgação da Comunicação sobre Transações entre Partes Relacionadas prevista no Anexo 30-XXXIII da Instrução CVM n° 480/09, ainda que excedam os patamares financeiros referidos neste Anexo, desde que realizadas dentro do intervalo das tabelas tarifárias divulgadas pelas referidas instituições financeiras.

A referida dispensa não interfere na divulgação de operações entre partes relacionadas no formulário de referência e nas demonstrações financeiras, na forma prevista na regulamentação específica aplicável.

  • Programa de Recompra: na aprovação e na execução de programas de recompras de ações, a companhia deve estabelecer mecanismos claros e objetivos para impedir que negócios por ela realizados em mercados organizados (i) tenham por contraparte seus controladores, diretores e membros do conselho de administração, membros do conselho fiscal ou membros de órgãos estatutários com funções técnicas e consultivas; e (ii) produzam efeitos atípicos sobre preço, volume ou liquidez, que possam ser aproveitados por controladores, diretores, membros do conselho de administração, membros do conselho fiscal ou membros de órgãos estatutários com funções técnicas e consultivas em suas negociações com demais participantes do mercado.

Desde que observadas as diretrizes acima estabelecidas, não é necessário que os administradores e acionistas controladores se abstenham de negociar durante toda a vigência do programa de recompra. Em qualquer caso, vale frisar que a aquisição, por companhia aberta, de ações de sua emissão é vedada quando tiver por objeto ações pertencentes ao acionista controlador, nos termos do artigo 7º da Instrução CVM nº 567/15.

Maiores informações sobre o Ofício podem ser acessadas no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sep/oc-sep-0319.html

– Novidades do plano de supervisão baseada em risco da CVM

A CVM apresentou no dia 12 de fevereiro de 2018 seu Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco (“SBR”), referente aos anos de 2019 e 2020. Esse sistema de gestão tem sido implantado desde 2009 e é uma forma de apresentar ao mercado algumas das ações de supervisão que áreas técnicas da CVM farão ao longo dos dois anos a que se refere.

O plano recém divulgado tem o objetivo de melhorar quantitativa e qualitativamente os resultados a serem alcançados pela autarquia, “por meio da inovação em processos, técnicas e ferramentas de gestão de risco”.

DENTRE AS MEDIDAS APRESENTADAS PARA O PRÓXIMO BIÊNIO ESTÁ A PRIORIZAÇÃO DE RISCOS QUE NÃO HAVIAM SIDO ABORDADOS PELO SBR ATÉ ENTÃO, “TAIS COMO IRREGULARIDADES NA CONDUÇÃO DE OFERTAS PÚBLICAS DE DISTRIBUIÇÃO VIA CROWDFUNDING E A CAPTAÇÃO DE POUPANÇA POPULAR VIA CONTRATOS DE INVESTIMENTO COLETIVO SEM REGISTRO DA CVM”.

A CVM informou, ainda, que será dada uma maior ênfase na promoção do alinhamento entre planejamento e execução das ações de supervisão priorizadas, bem como serão criadas metas próprias para cada uma dessas ações.

Maiores informações sobre o Plano Bienal podem ser acessadas pelo link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/menu/acesso_informacao/planos/sbr/bienio_2019_2020.html

– Lançamento do caderno de Governança Corporativa para Startups & Scale-Ups do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC)

Foi lançado no dia 26 de março de 2019 o caderno de Governança Corporativa para Startups & Scale-Ups, desenvolvido pelo Grupo de Estudos de Governança Corporativa em Startups do IBGC.

A edição visa abordar estruturas específicas de governança corporativa para cada fase de crescimento do negócio de Startups, divididas em: (i) ideação; (ii) validação (Minimum Viable Product – MVP); (iii) tração (Product Market Fit – PMF); e (iv) escala. As últimas duas fases são consideradas o período de transição de uma Startups para uma Scale-Up, se ela apresentar um modelo de negócio escalável, inovador e com alto potencial de crescimento.”

Adicionalmente, o caderno traz pilares de governança corporativa que devem ser observados em todas as fases, porém com particularidades específicas para cada estágio do negócio, quais sejam:

  • Estratégia & Sociedade: visão de médio e longo prazo e aspectos de relacionamento entre sócios.
  • Pessoas & Recursos: trata de tudo que envolve o capital intelectual e os recursos tangíveis e intangíveis necessários.
  • Tecnologia & Propriedade Intelectual: trata do que irá distinguir ideias de modelos operacionalizáveis e garantir a sustentabilidade e a proteção da inovação pretendida.
  • Processos & Accountability: trata do que permitirá avançar nas fases de desenvolvimento e criar as bases para crescer de forma sustentável e consistente.

A íntegra do caderno de Governança Corporativa para Startups & Scale-Ups pode ser acessada pelo link abaixo:

https://conhecimento.ibgc.org.br/Lists/Publicacoes/Attachments/24050/IBGC%20Segmentos%20-%20%20Governan%C3%A7a%20Corporativa%20para%20Startups%20&%20Scale-ups.pdf

– B3 divulga relatório sobre adaptação das companhias às regras do Novo Mercado

No dia 15 de fevereiro de 2019, a B3 – Brasil, Bolsa e Balcão (“B3”) divulgou relatório a respeito da adesão das companhias às novas regras do Novo Mercado instituídas na reforma do Regulamento do Novo Mercado em 2017 e que devem ser atendidas até a assembleia geral ordinária de 2021 (“Relatório”).

Dentre as referidas regras, destacamos:

  • Novas regras relativas à caracterização de conselheiros independentes e os procedimentos relacionados a sua eleição, bem como a manifestação do conselho de administração a respeito da aderência de cada candidato à Política de Indicação da companhia;
  • Obrigação de avaliação do conselho de administração, de seus comitês e da diretoria;
  • Obrigação de dispor de funções de compliance, controles internos e riscos corporativos, as quais não poderão ser acumuladas com funções operacionais;
  • Instalação de comitê de auditoria (estatutário ou não) em consonância com as regras do Novo Mercado;
  • Criação de área de auditoria interna em conformidade com as regras do Novo Mercado; e
  • Divulgação de determinados regimentos internos e políticas da companhia.

Na pesquisa foram mapeadas pela B3 as informações de 90% das companhias listadas no Novo Mercado. Da análise do relatório, verifica-se que as regras do Regulamento do Novo Mercado ainda não são atendidas pela maioria das companhias listadas.

Adicionalmente, no relatório constam orientações da B3 sobre a prestação de informações relativas as essas novas obrigações, tal como a indicação dos itens do Formulário de Referência nos quais devem constar as informações sobre o atendimento às regras.

Maiores informações sobre o Relatório podem ser acessadas pelo link abaixo:

http://www.b3.com.br/data/files/AD/50/76/23/BBDE86101A627E86AC094EA8/Relatorio_de_Emissores-1_Ed..pdf

Abril 2018

_a edição de abril │2018 de nossa Newsletter traz como destaques:

Colegiado da CVM decide sobre substituição de conselheiros eleitos por voto múltiplo

CODIM divulga pronunciamento sobre “Participação de Acionistas em Assembleias”

CVM publica relatório de atividade sancionadora relativo ao ano de 2017

A sócia Gyedre Carneiro de Oliveira é ranqueada no Who’s Who Legal Brazil 2017

_Colegiado da CVM decide sobre substituição de conselheiros eleitos por voto múltiplo

Em recente decisão, o Colegiado da Comissão de Valores Imobiliários (“CVM”) analisou questão envolvendo a recomposição do Conselho de Administração de uma companhia aberta em caso de vacância de membros eleitos pelo voto múltiplo.

No caso, o Conselho de Administração eleito na Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) de 2016, com mandato até a AGO de 2018, era composto de 11 membros efetivos e respectivos suplentes, dos quais 3 membros efetivos e seus respectivos suplentes foram eleitos em votações em separado e os demais membros foram eleitos pelo sistema de voto múltiplo.

Durante o exercício de 2016, houve a vacância de dois cargos de membros efetivos do Conselho de Administração da companhia em razão do falecimento de um membro e da renúncia de outro.

Considerando que o estatuto social da companhia não conferia aos suplentes a função de substituir definitivamente os membros titulares em caso de vacância, o Conselho de Administração aprovou a eleição de novos membros efetivos em substituição aos anteriores com mandato até a primeira assembleia geral da companhia, nos termos do artigo 150 da Lei 6.404/76 (“Lei das S.A.”), bem como estabeleceu que todos os membros do Conselho de Administração eleitos por voto múltiplo passariam a ter um mandato até a primeira assembleia geral da companhia.

Neste contexto, na proposta da administração relativa à AGO de 2017, primeira assembleia após a vacância dos cargos, a companhia incluiu a deliberação sobre a eleição de novos conselheiros em substituição a todos os membros eleitos pelo sistema de voto múltiplo.

Porém, antes da realização da AGO de 2017, acionistas minoritários da companhia apresentaram uma reclamação à SEP questionando a regularidade do procedimento adotado pela companhia para recompor o Conselho de Administração e solicitando a suspensão da eleição.

Em resumo, a SEP decidiu em favor dos minoritários entendendo que, nas hipóteses de vacância de membros efetivos no conselho de administração, por outra razão que não a destituição pela assembleia geral, não há necessidade de se realizar uma nova eleição de todos os membros do conselho de administração eleitos por voto múltiplo, caso o membro efetivo tenha sido eleito com respectivo suplente em assembleia, de acordo com o artigo 141, § 3º da Lei das S.A.

Em razão da decisão da SEP, a companhia interpôs recuso, por meio do qual alegou que o procedimento está de acordo com as regras dispostas em seu estatuto social e na Lei das S.A.

Ao analisar o caso, o Direto Relator destacou importantes regras de interpretação para a aplicação das normas dispostas na Lei das S.A. nos casos de substituição de membros do conselho de administração, conforme abaixo:

  • É facultativa a previsão de membros suplentes no conselho de administração, cabendo aos acionistas, se quiserem adotá-la, definir as atribuições dos suplentes no estatuto social da companhia;
  • Salvo disposição em contrário no estatuto, em qualquer caso de vacância, mesmo nos casos de eleição pelo voto múltiplo, aplica-se a regra geral disposta no artigo 150 da Lei das S.A., a qual estabelece como etapa transitória a nomeação do substituto pelo próprio conselho de administração com mandato até a próxima assembleia;
  • Na hipótese de eleição por voto múltiplo, para afastar a necessidade de nova eleição de todo o conselho, o suplente deveria preencher duas condições: (i) estar apto, nos termos do estatuto social, a ocupar o cargo vago; e (ii) ter sido nomeado pelo mesmo grupo de acionistas que elegeu o membro titular substituído. Não tendo sido atendidos estes requisitos, nos termos do artigo 141, § 3º, cabe à assembleia geral de acionistas realizar nova eleição de todos os membros do conselho de administração.

DESSA FORMA, O DIRETOR RELATOR CONCLUIU, EM SEU VOTO, QUE O PROCEDIMENTO ADOTADO PELA ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA ERA ADEQUADO, UMA VEZ QUE O ESTATUTO SOCIAL DA COMPANHIA NÃO CONFERIA AOS SUPLENTES A FUNÇÃO DE SUBSTITUIR DEFINITIVAMENTE OS MEMBROS TITULARES EM CASO DE VACÂNCIA.

Diante do exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, pelo provimento do recurso formulado pela companhia e a consequente reforma do entendimento da SEP.

A decisão pode ser acessada no website da CVM no link abaixo:

http://www.cvm.gov.br/decisoes/2018/20180220_R1/20180220_D0697.html

_ CODIM divulga Pronunciamento sobre “Participação de Acionistas em Assembleias”

Em 14 de março de 2018, o CODIN (Comitê de Orientação para Divulgação de Informações ao Mercado) divulgou o Pronunciamento nº 24 sobre “Participação de Acionistas em Assembleias”.

De acordo com a coordenação do comitê, o Pronunciamento CODIM nº 24 tem como objetivo auxiliar as companhias no desenvolvimento de ferramentas e na criação de mecanismos que facilitem e estimulem a participação dos acionistas em suas Assembleias Gerais, bem como aperfeiçoar a divulgação de informações, possibilitando uma postura mais proativa de tais acionistas nas assembleias.

Destacamos abaixo as principais recomendações:

  • Simplificação do processo de participação dos acionistas na Assembleia, por meio da admissão pela Companhia de documentos certificados digitalmente e análise sempre com base no princípio da boa-fé objetiva. Na hipótese de dispensa do cumprimento de outras formalidades, tais como reconhecimento de firma, notarização e legalização consular e/ou apostilamento de procurações e de outras exigências documentais para Participação dos Acionistas, é recomendado que haja ampla divulgação no Manual da Assembleia e demais canais de divulgação da Companhia;
  • Criação de um Repositório Central de Proposta, pela Companhia ou por terceiros, por meio de sistema eletrônico que permita que acionistas e custodiantes disponibilizem quaisquer materiais relacionados à Assembleia, como suas manifestações de voto, seus questionamentos, suas propostas, e candidatos ao conselho de administração e ao conselho fiscal, de modo a facilitar a divulgação de informações aos acionistas que não se farão presentes fisicamente na Assembleia; e
  • Criação de uma Política de Engajamento ou de procedimentos adotados para estimular maior interação entre o Conselho de Administração e os acionistas, de forma contínua e não restrita à Assembleia, promovendo maior comunicação entre os acionistas e a companhia e maior transparência dos atos do Conselho de Administração.

O Pronunciamento CODIM nº 24 pode ser acessado em: http://www.projup.com.br/arq/121/arq_121_222577.pdf

_ CVM publica relatório de atividade sancionadora relativo ao ano de 2017

Em 27 de março de 2018, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou a segunda edição do Relatório de Atividade Sancionadora, que contém os resultados da atuação da Autarquia nesse âmbito, de forma a promover o entendimento sobre sua atuação e a transparência para o mercado.

De acordo com o relatório, o valor total das multas aplicadas em 2017 foi de R$166 milhões, um aumento significativo em comparação à média dos 3 anos anteriores, no valor de R$103 milhões.

Foram ressaltados no relatório alguns casos emblemáticos que foram instaurados e/ou julgados em 2017 relativos a insider trading, abuso de poder de controle, inobservância de deveres fiduciários de administradores, irregularidade da remuneração de membros do conselho de administração e falhas informacionais em prospecto de oferta de distribuição pública de ações e em formulário de referência.

O Relatório de Atividade Sancionadora relativos ao ano de 2017 pode ser acessado na íntegra por meio do link:

http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/publicacao/relatorio_atividade_sancionadora/anexos/2018/Relatorio_Atividade_Sancionadora_2017_janeirodezembro.pdf

A sócia Gyedre Carneiro de Oliveira foi recentemente recomendada na área de fusões e aquisições pelo Who’s Who Legal 2017, um dos principais diretórios do mercado jurídico global, publicado pela Law Business Research, que também publica a Latin Lawyer Magazine.

Mais informações sobre a Who’s Who Legal e a biografia profissional da sócia estão disponíveis em:

http://whoswholegal.com/profiles/81122/0/carneiro-de-oliveria/gyedre-palma-carneiro-de-oliveria/