_A edição de março│2022 de nossa Newsletter traz como destaque:
– CVM publica Ofício Circular com orientações gerais sobre procedimentos a serem observados pelas companhias abertas
– O Papel da Governança Corporativa na Agenda ESG
– Entendendo o Acordo de Acionistas: Tag Along e Drag Along
– Entendendo o Acordo de Acionistas: Direito de Preferência e Direito de Primeira Oferta
_CVM publica Ofício Circular com orientações gerais sobre procedimentos a serem observados pelas companhias abertas
Em 24 de fevereiro de 2022, foi publicado o Ofício Circular/ANUAL-2022-CVM/SEP (“Ofício CVM/2022”), que dispõe sobre orientações gerais da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) sobre procedimentos a serem observados pelas companhias abertas, estrangeiras e incentivadas, sobretudo no que diz respeito ao envio de informações periódicas e eventuais. Dentre as atualizações, destacamos:
- Publicações Resumidas: com a entrada em vigor da nova redação do Artigo 289 da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”), as publicações obrigatórias feitas a partir de 1º de janeiro de 2022, independentemente do período a que se refiram, poderão ocorrer de forma resumida e apenas em jornal de grande circulação, não sendo mais obrigatória a publicação no Diário Oficial. No entendimento da SEP, é suficiente que as companhias procedam com a atualização do Formulário Cadastral, no item “Canais de Divulgação”, e disponibilização um Aviso aos Acionistas esclarecendo que a mudança foi motivada pela alteração da legislação. A versão integral dos atos societários e das demonstrações financeiras publicados de forma resumida devem estar disponíveis para acesso na página do jornal de grande circulação na internet, com certificação digital da autenticidade dos documentos, conforme os procedimentos estabelecidos no Parecer de Orientação CVM nº 39, editado pela CVM em 20.12.2021
- Atualização do Formulário de Referência: nas hipóteses de alteração da quantidade de ações em tesouraria decorrente de programas de recompra, a SEP entende que não é necessária a atualização do Formulário de Referência. Contudo, caso a quantidade de ações adquirida ao longo do programa atinja os patamares de 5%, 10%, 15%, e assim sucessivamente, de uma mesma espécie ou classe de ações do emissor, em razão da possibilidade de variação no percentual de todos os acionistas, a recomendação é que o item 15.1/2 do Formulário de Referência seja atualizado.
- Propriedade Ininterrupta de Ações para fins da Eleição em Separado do Conselho de Administração: Nos termos do parágrafo 6º do artigo 141 da Lei das S.A., somente poderão exercer o direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do Conselho de Administração, em votação em separado, os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participação acionária exigida durante o período de 3 meses, no mínimo, imediatamente anterior à realização da assembleia geral. Como a Instrução CVM nº 481/09, não contém nenhuma previsão a respeito do envio de documentação comprobatória de titularidade ininterrupta pelos acionistas que desejem exercer este direito, a SEP esclarece que a referida Instrução exige que o próprio acionista verifique a propriedade ininterrupta de suas ações ao preencher o boletim de voto à distância, sendo possível realizar um alinhamento prévio junto ao escriturador para a verificação da propriedade ininterrupta das ações antes do envio dos relatórios de voto à distância às companhias. No entanto, no entendimento da SEP, com relação aos boletins enviados diretamente à companhia, cabe à administração garantir a integridade do processo de votação à distância, sendo que eventuais exigências documentais não devem representar a criação de obstáculos desnecessários à participação dos acionistas nas assembleias.
- Atrasos nas Divulgações Periódicas e Eventuais: as companhias devem informar o mercado caso tenham dificuldade em atender os prazos previstos para a apresentação das informações periódicas e eventuais, cabendo ao DRI avaliar a forma desta divulgação, sendo certo que dela deverá constar, no mínimo: (a) que a companhia não divulgará a referida informação periódica nos prazos estabelecidos na Lei Societária ou em normas específicas a respeito do assunto; (b) as razões pelas quais a companhia não conseguirá cumprir o prazo; (c) as medidas efetivas que estão sendo adotadas para corrigir o problema; e (d) o prazo estimado, dentro da razoabilidade, para divulgação da informação periódica que não será tempestivamente divulgada.
A íntegra do Ofício CVM/2022 pode ser acessada pelo seguinte link:
https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sep/oc-anual-sep-2022.html
_O Papel da Governança Corporativa na Agenda ESG
Ao longo dos últimos anos, é possível observar um aumento significativo das discussões envolvendo tópicos de ESG na gestão de companhias em todo o mundo. Apesar dos aspectos sociais e ambientais estarem ganhando cada vez mais destaque, o pilar mais avançado no Brasil atualmente é o da governança corporativa.
Desde a criação do Novo Mercado no ano 2000, o mercado brasileiro vem estabelecendo um alto padrão de governança, com a adesão de práticas e obrigações específicas visando o aumento da transparência na divulgação de informações para o processo de tomada de decisão dos acionistas e investidores.
Neste contexto, sem surpresas, o resultado de uma recente pesquisa da AMBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais)[1] com 209 gestoras, divulgada no começo desse ano de 2022, apontou que a governança é o aspecto ESG mais observado pelas gestoras de recursos, sendo ambos os fatores ética e transparência os mais citados por elas (92%).
Dentro das prioridades de governança, foram citados ainda as políticas e relações de trabalho (79%), a privacidade e segurança de dados (77%), a independência do conselho (75%) e a remuneração do conselho de administração (54%).
A conclusão da pesquisa é algo positivo, uma vez que o pilar G é a base do ESG. Sem uma boa governança corporativa, não é possível implementar de forma eficaz ações sociais e ambientais e alinhar os objetivos da companhia com a criação de valor de longo-prazo não só para seus acionistas, mas também para a sociedade em geral.
Sob o guarda-chuva da governança são definidas as regras e procedimentos a serem observados para a tomada de decisão das companhias, desde a elaboração de políticas até a determinação de direitos e responsabilidades entre os seus diferentes participantes, incluindo o conselho de administração, diretores, acionistas, partes interessadas e o mercado em geral. Dessa forma, o aumento dos padrões de governança corporativa está diretamente ligado a um aumento na transparência com que as companhias se relacionam e se comunicam com o mercado e seus acionistas, administradores, colaboradores e parceiros em geral.
Não é por acaso que, ao longo dos últimos anos, as companhias com boas práticas de governança corporativa apresentaram uma performance superior aos índices de mercado em geral tanto nos EUA como no Brasil.
Nessa linha, uma pesquisa da S&P Global (2020) sobre fatores de governança evidenciou que companhias classificadas abaixo da média em relação a boa governança estão mais propensas à má gestão[2]. Ou seja, falhas nas políticas de governança podem expor as companhias a níveis inaceitáveis de risco, comprometendo significativamente os seus negócios.
Tendo em vista a evolução do mercado brasileiro sobre o assunto, não basta a mera divulgação de informações sobre integridade, políticas e códigos de ética e conduta. É fundamental que as companhias percebam o valor que a efetiva adoção de boas práticas de governança corporativa gera em suas relações, na gestão de seus negócios e em sua percepção perante o mercado e a comunidade em que estão inseridas.
O texto acima foi publicado na sessão Legislação & Mercado da Capital Aberto em 22 de fevereiro de 2022, e pode ser acessado por meio do link abaixo:
https://legislacaoemercados.capitalaberto.com.br/o-papel-da-governanca-corporativa-na-agenda-esg/
[1] Acessado em https://www.anbima.com.br/pt_br/imprensa/governanca-e-o-aspecto-do-esg-mais-observado-pelas-gestoras-de-recursos-8A2AB2887E4BC696017E54173A2C381B-00.htm.
[2]Acessado em https://www.spglobal.com/en/research-insights/articles/what-is-the-g-in-esg
_ Entendendo o Acordo de Acionistas: Tag Along e Drag Along
É muito comum que acordos de acionistas possuam cláusulas com a finalidade de regulamentar a transferência de ações de emissão da companhia, tanto para os próprios acionistas quanto para terceiros. Nesse contexto, os acordos de acionistas podem conter mecanismos utilizados para a proteção dos acionistas controladores e minoritários em caso de transferência de ações, tais como as cláusulas de Tag Along e de Drag Along.
O mecanismo de Tag Along, também chamado de direito de venda conjunta, em geral visa a proteção de acionistas minoritários da companhia. O termo “Tag Along” traduzido para a língua portuguesa significa, no sentido literal, “ir junto”, uma vez que a cláusula de Tag Along confere o direito de venda das ações detidas pelo acionista minoritário em conjunto com as ações detidas pelo acionista controlador, na hipótese de recebimento de uma proposta para alienar suas ações.
Os acionistas minoritários terão a faculdade de exercer ou não o direito de Tag Along, de forma que poderão optar entre vender as suas ações em conjunto com o acionista controlador ou permanecer na companhia após o ingresso do adquirente do controle. Caso optem pela venda conjunta, terão o direito de exigir que o adquirente ofereça o valor equivalente, ou um percentual deste a ser estabelecido no acordo de acionistas, do valor pago por ação ao acionista controlador, nos mesmos termos e condições a estes oferecidas.
Já o mecanismo de Drag Along, também conhecido como direito de exigir a venda, geralmente tem como finalidade a proteção do acionista controlador, uma vez que garante ao controlador o direito de obrigar o acionista minoritário a alienar sua participação acionária na hipótese de recebimento de uma oferta de um terceiro para aquisição da totalidade das ações da companhia. Nesse sentido, a tradução literal para língua portuguesa do termo “Drag Along” significa “arrastar junto”, sendo que a ideia principal é impedir que boas oportunidades da alienação da companhia sejam perdidas.
Por tratar-se de uma “venda forçada”, é bastante comum que sejam estabelecidas condições mínimas para que o controlador possa exercer seu direito de Drag Along, sendo exemplos frequentes a determinação de um preço mínimo da oferta e da forma de pagamento do preço de aquisição.
Na hipótese de aplicação da cláusula de Drag Along, o preço a ser pago pelas ações do acionista minoritário pode ser equivalente ao preço recebido pelo acionista majoritário ou um percentual deste a ser determinado no acordo de acionistas, que poderá prever outros critérios para a definição do valor, bem como termos e condições de pagamento.
Importante ressaltar que as cláusulas de Tag Along e Drag Along podem ser utilizadas em outras estruturas acionárias, inclusive em companhias que não tenham as figuras de acionista controlador e minoritário. De todo modo, deve ser analisado o cenário e as características de cada companhia e de seus acionistas para a definição dos melhores mecanismos de relativos a transferências de ações a serem utilizados em cada caso.
O texto acima foi publicado na sessão Legislação & Mercado da Capital Aberto em 15 de fevereiro de 2022, e pode ser acessado por meio do link abaixo:
_ Entendendo o Acordo de Acionistas: Direito de Preferência e Direito de Primeira Oferta
Diferentemente das sociedades anônimas com ações listadas em bolsa, que têm a livre circulação de ações como princípio basilar, o artigo 36 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (“Lei das S.A.”), permite que sejam impostas algumas limitações à circulação das ações de emissão de sociedades anônimas de capital fechado, desde que estas limitações sejam rigorosamente regulamentadas no estatuto social e que sua negociação não seja impedida ou condicionada à aprovação de órgãos de administração da companhia ou pela maioria dos acionistas.
A possibilidade de limitar a circulação das ações se dá, sobretudo, em razão do caráter pessoal (intuitu personae) muitas vezes predominante nas sociedades anônimas de capital fechado, nas quais é altamente relevante a identidade ou algum atributo dos acionistas. Deste modo, nestas companhias, os acionistas procuram formas de terem maior controle com relação à composição acionária da companhia, justamente para evitar que suas ações sejam alienadas a alguém que não tenha os mesmos atributos do acionista cessionário ou em quem os demais acionistas não depositem a mesma confiança.
Dentre as possibilidades de mecanismos restritivos da livre circulação de ações, destacaremos duas, muito comuns nos acordos de acionistas e em alguns estatuto sociais: (i) o direito de preferência (Right of First Refusal) e (ii) o direito de primeira oferta (Right of First Offer).
- Direito de Preferência
O mecanismo mais comum de restrição à transferência de ações é o direito de preferência. Caso algum acionista queira vender suas ações (“alienante”), este mecanismo garante que os demais acionistas (ou parte dos demais acionistas, conforme o caso) (“ofertados”) tenham preferência na aquisição de tais ações, em igualdade de condições com o potencial comprador, que pode ser outro acionista ou um terceiro.
O direito de preferência geralmente tem início com o recebimento de uma proposta irrevogável e irretratável de um terceiro ao alienante para compra das ações. Para que seja eficiente, é recomendável que a cláusula de direito de preferência preveja a obrigação do alienante notificar os ofertados a respeito da proposta de aquisição das ações, contendo as condições apresentadas pelo terceiro, para que os ofertados possam avaliar o exercício ou não de sua preferência para adquirir as ações ofertadas nas mesmas condições propostas pelo terceiro.
A cláusula do direito de preferência pode prever ainda que, caso haja mais de um acionista interessado em exercer o direito de preferência, a aquisição das ações deverá ser proporcional a suas participações no capital social da companhia.
Caso nenhum ofertado opte por exercer o direito de preferência em determinado prazo definido pelas partes, então o alienante poderá efetuar a venda ao terceiro proponente.
- Direito de Primeira Oferta
No direito de primeira oferta, diferentemente do direito de preferência, o início dos procedimentos não depende de uma oferta de um terceiro interessado, bastando a intenção de alienação por parte do alienante. Nessa hipótese, o alienante deve, antes de oferecer suas ações a qualquer terceiro, apresentar sua intenção aos demais acionistas (ou a parte dos acionistas, conforme o caso).
Na prática, após o alienante comunicar aos ofertados sobre sua intenção de alienação, inicia-se o prazo para que os ofertados enviem suas propostas para aquisição das ações.
Caso mais de um ofertado envie proposta para aquisição das ações, o alienante poderá optar, a seu exclusivo critério, por aquela que apresentar os melhores termos e as melhores condições.
Caso nenhum ofertado opte por exercer o direito de primeira oferta no prazo definido pelas partes, então o alienante poderá solicitar ofertas de terceiros. Se receber propostas de terceiros em condições mais favoráveis do que aquelas apresentadas pelos ofertados, o alienante poderá vender suas ações a esses terceiros.
- Outras Considerações
Tanto o direito de preferência quanto o direito de primeira oferta permitem que seus beneficiários tenham certo controle do processo de ingresso de novos acionistas na companhia. A diferença mais notável entre estas duas modalidades de limitação da circulação de ações é a necessidade ou não de uma proposta de terceiros para início dos procedimentos.
Isto é, no caso do direito de preferência, tendo em vista que a oferta inicial é enviada por um terceiro, é possível que o ofertado tenha mais segurança quanto ao valor de mercado da companhia. Deste modo, esta modalidade pode tornar-se vantajosa para acionistas minoritários ou para acionistas que não têm uma visão clara do valor da companhia. Por outo lado, o direito de preferência pode dificultar a obtenção de uma boa oferta por parte do ofertante, já que o potencial comprador sabe que sua oferta, ainda que aceita, estará sujeita ao direito de preferência dos demais acionistas.
Nas hipóteses em que o ofertado já tem visão mais clara do valor de mercado da companhia, ele, provavelmente, estará mais bem preparado para avaliar seu investimento e enviar uma boa proposta ao alienante, de modo que, neste caso, a aplicação do direito de primeira oferta pode ser mais vantajosa em relação ao direito de preferência. Neste caso, o ofertante terá maior liquidez em seu processo de venda a terceiros, já que o potencial interessado que venha a apresentar uma proposta, sabe que, uma vez aceita, não haverá mais incerteza quanto à possível aquisição por outro acionista.
Alguns acordos de acionistas e estatutos preveem uma combinação destes mecanismos, iniciando com o direito de primeira oferta, aplicando, em seguida, o direito de preferência. Nesta hipótese, os ofertados têm, de fato, a possibilidade de cobrir uma eventual proposta de terceiro que seja mais favorável que a sua apresentada inicialmente. Esta estrutura costuma ser bem-vista por empresas familiares, nas quais a manutenção das ações na família é vista como essencial pelos acionistas.
Além disso, é bastante comum que, caso os acionistas minoritários não sejam detentores do direito de primeira oferta, lhes seja garantido o tag along (direito de venda conjunta), que será abordado no nosso próximo artigo desta série.
O texto acima foi publicado na sessão Legislação & Mercado da Capital Aberto em 21 de dezembro de 2021, e pode ser acessado por meio do link abaixo:
